O jurista tem compromisso com o Direito, o que necessariamente não significa que o tenha que ter com as leis quando estas se encontram desajustadas do próprio Direito.
Na realidade, o conceito de Direito é anterior e superior ao do ordenamento jurídico. Isto é, o Direito é a conglomeração dos princípios gerais que a sociedade de homens livres consagrou ao longo do tempo, através do uso da razão, enquanto que as leis são emanações e criações contingentes e circunstanciais, provenientes tanto da força quanto da razão.
Mais daquela do que desta, quando se trata de sociedades ditatoriais. Por isso, é lícito afirmar-se que a ordem jurídica é questionável, já o não sendo o próprio Direito, senão do estrito ponto de vista filosófico.
Por outro lado, cabe primordialmente ao jurista o apuramento da verdade real, mesmo com prejuízo da verdade formal, porque os formalismos legais mais não deveriam ser do que o conjunto de procedimentos e normativos que sistematizam o desenrolar e a dinâmica do processo judicial, não se sobrepondo nunca à verdade real dos factos, das perícias, dos testemunhos...
Mau grado estes princípios universalmente reconhecidos, os burocratas de Bruxelas têm transformado esta Europa em que vivemos, num complexo sistema de normativos e baias ao livre comportamento, legislando abundantemente sobre as mais insignificantes e despiciendas matérias.
Chega-se ao cúmulo de serem libertados autores confessos de crimes hediondos, com provas insofismáveis dos crimes de que são acusados, apenas porque essas provas terão sido alegadamente obtidas de forma ilegal. Sendo que a suposta ilegalidade pode até resultar de contravenção a leis, elas próprias, desajustadas do Direito!
Passando-se a segundo plano o objecto principal do processo crime, para que os investigadores se debrucem por tempo indeterminado e através do uso de formas dilatórias, sobre a ilicitude formal de obtenção dessas provas.
Quando seria mais coerente com os princípios gerais de Direito, condenar quem obteve as provas de forma ilícita, mas mesmo assim aproveitá-las para julgar de modo célere, o acusado no processo crime.
Provoca-se assim o arrastamento do processo, muitas vezes até ao limite dos prazos prescricionais.
É a subversão dos princípios! Privilegia-se o acessório e endeusa-se o formalismo, em detrimento do essencial e da substância, para gáudio dos burocratas de Bruxelas.
E quando se trata de litigância fiscal com o Estado, as leis de Bruxelas têm gradualmente adoptado a inversão do onus da prova, deixando os cidadãos contribuintes praticamente indefesos contra a prepotência estatal.
Rui Felicio
Boa Aula.
ResponderEliminarTonito.
Um texto que li com atenção. Naturalmente, que sendo leigo em matérias do foro jurídico, não posso emitir uma opinião fundamentada. Apenas ler e tentar perceber todo o intrincado labirinto que o próprio texto tenta descodificar.
ResponderEliminarSubversão e endeusamento, serão, quiçá, as palavras fortes de um texto de inegável interesse .
Fico muito satisfeito pelo facto de a nossa ida a Bruxelas(até andei por lá pelo átrio do Parlamento...mais não era permitido),tenha dado oportunidade ao Rui Felício de nos brindar com esta aula sobre Direito, que pelos vistos é muito Torto, nas leis e pior na sua aplicação!!
ResponderEliminarPenso mesmo pelo que leio e que o Rui aqui reforça, que a Justiça no seu geral, mas em Portugal em particular é um problema gravíssimo!
E um dos principais motivos da situação a que chegou a Justiça é a infindável sucessão de recursos...
Tenho mesmo a impressão que não há remédio que cure esta situação!Os grandes interesses não estão interessados em que a situação mude!
Matéria complicada para quem não é do foro mas perfeitamente estendível pela clara exposição.
ResponderEliminarConfesso que não me lembraria de apontar o dedo acusatório a Bruxelas, nesta matéria.
A Bruxelas, enquanto centro do poder da CEE, faria a acusação de ter decretado o empobrecimento da nossa Agricultura e o desmantelamento da nossa Pesca.
Mas Rui Felício tem razão. O Poder legislativo europeu também está lá sediado.
Nós é que andamos muito distraídos, para gáudio dos burocratas de Bruxelas...
Por força do Tratado de Roma e subsequentes, as normas de execução comunitária ou simplesmente directivas comunitárias, aplicam-se de forma automática a todos os países europeus e devem ser transpostas para cada um dos ordenamentos jurídicos nacionais.
ResponderEliminarActualmente, mais de metade do acervo jurídico vigente em Portugal é já produto dessas transposições directas e isto, em minha opinião, porque Bruxelas exorbitou nas suas competências, legislando sobre matérias que não advêm especificamente dos Tratados.
Mas não só! De forma imperceptível e insidiosa, qual bactéria, as directivas emanadas por Bruxelas, invadem e influenciam as leis aprovadas em Portugal ( sejam as do Parlamento ou as do Governo ). Na verdade, é fantasioso pensarmos que as próprias leis que nós fazemos são resultado de decisões inteiramente livres e soberanas, porque elas têm que se conformar com as tais directivas comunitárias.
A ânsia de Bruxelas de invadir ( eu diria, infectar...) as esferas jurídicas nacionais é tal, que já falam em impor alterações às Leis Fundamentais de cada País, como é o caso de fixar na Constituição da República limites obrigatórios para os défices orçamentais e para os coeficientes da dívida pública, sendo certo que a CR é o último resquício da soberania portuguesa.
Sendo as leis uma das fontes de Direito, mas não a única, ficam-nos as restantes, como o direito consuetudinário, a jurisprudência, a doutrina, a moral e a ética, que tão desprezadas têm sido nos nossos tribunais.
Esta a razão de fundo que me levou a alinhar as considerações do que escrevi no texto.
A inversão do onus da prova, por enquanto apenas na vertente fiscal, é uma das mais graves agressões ao principio universal da presunção de inocência até prova em contrário.
ResponderEliminarO que acontece actualmente é que, se por negligência ou mesmo por má fé de um qualquer funcionário, o Estado acusar um contribuinte de não ter pago um qualquer imposto, caberá ao contribuinte fazer prova do contrário, quando deveria ser ( como era antes...) o acusador a fazer essa prova.
Levado ao extremo este normativo ( sabe-se lá quando é que Bruxelas não legislará no sentido da generalização desta regra ), se um cidadão acusar outro de um crime, será o acusado a fazer prova de que o não cometeu em vez do contrário!
O assunto é bem mais grave do que a nossa tradicional distracção e conformismo nos parece deixarem fazer crer.
Muito interessante o texto e os comentários do Rui Felício que, por ser matéria da sua área, nos dá uma perspectiva do direito das coisas, no direito comunitário, que passam ao lado de quem está fora do domínio destes assuntos.
ResponderEliminarDe facto é com surpresa que se constata, também aqui, no aspecto legislativo, a forma como estamos cedendo e perdendo a nossa autonomia na subordinação cega aos tecno/burocratas de Bruxelas.
Gostaria de saber a que luz se poderá ainda considerar p.e. o direito consuetudinário face à nossa subordinação legislativa.
Caminhamos alegremente, porque muitos de nós desconhecedores, para o desastre colectivo que é esta Comunidade Europeia.
Nunca neste País houve qualquer debate ou auscultação do Povo sobre a adesão à CEE ou ao euro, aqui, e na esmagadora maioria dos povos da Europa.
Por isso, olhamos para esta Comunidade Europeia desconfiados, não a tomando como nossa, sem saber se dela vem a cura ou a doença, quando se esperava maior justiça e melhoraria social numa Europa inter-pares e sem servidão.
A questão do Abílio é muito pertinente!
ResponderEliminarO direito consuetudinário não é mais do que um repositório de costumes consolidados pela sua prática reiterada ao longo de alargados períodos.
Mas não basta a constância dessa prática para que a esses usos seja dada eficácia jurídica. É necessário que a sua prática seja acompanhada da profunda convicção psicológica da sua obrigatoriedade.
Verificados estes dois pressupostos essenciais, essas práticas têm efectiva força de lei.
E, em minha opinião, é uma força muito mais legítima do que as leis circunstanciais e momentâneas emanadas de tendenciosos consistórios políticos, porque os costumes resultam do assentimento e da vontade populares sedimentadas por longos anos de prática.
No entanto, como disse no texto, cada vez mais se privilegiam os expedientes processuais formalistas, à sombra dos quais se desvalorizam estas normas consuetudinárias.
Por serem costumes validados muitas vezes por anos de prática, deviam prevalecer sobre diplomas legislativos mais recentes desde que expressamente as não revoguem.
Esta é a teoria. Na prática, porém, o direito consuetudinário tem caído inexoravelmente em desuso. Infelizmente...
Este tema está a ser muito interessante e eu que muito pouco percebo destes assuntos da Justiça(só ouço dizer mal da justiça...), não estava muito por dentro da palavra "consuetudinário".
ResponderEliminarE para reforçar o meu agora conhecimento através do Rui dessa palavra, fui ler mais alguma coisa na internet.
Não seria necessário para a grande maioria dos leitores que seguem esta matéria, e muito menos
pela excelente "aula" que estamos a assistir, aqui deixo o que li:
O Direito convencional e o Direito Internacional Humanitário Consuetudinário são as principais fontes do Direito Humanitário. Diferente do Direito convencional (por exemplo, as quatro Convenções de Genebra), o Direito Internacional Consuetudinário não está escrito.
Uma regra é consuetudinária se reflete uma prática do Estado e quando existe uma convicção na comunidade internacional de que tal prática é requerida como uma questão de direito. Enquanto os tratados vinculam apenas os Estados que os ratificaram, as regras do Direito Consuetudinário são vinculativas a todos os Estados. As quatro Convenções de Genebra de 1949, seus dois Protocolos Adicionais de 1977e o Protocolo Adicional III de 2005 são os principais instrumentos do Direito Humanitário.
Porque estamos na Europa a caminho do aumento da entropia por tendência para a uniformidade, o que acontece pelo que foi dado a conhecer também no campo legislativo, a questão formalizada da aplicação do direito consuetudinário, se bem entendi, parece ter contornos de inaplicabilidade futura face à diversidade múltipla dos povos da Europa com culturas, tradições, costumes e formas de estar diversas e sedimentados ao longo de anos.
ResponderEliminarEstou a meter a foice em seara alheia, mas não será assim? O Rui Felício que se pronuncie.
Meus amigos,
ResponderEliminar"Não vá o sapateiro além da chinela", parece-me ouvir o meu anjo bom a aconselhar-me.
Por outro lado, o anjo mau zumbe-me ao ouvido: "porque não?, é apenas uma conversa entre amigos".
Tenho tido comigo, desde "sempre", o Código Civil Português.
Sempre olhei para ele como para uma espécie de "Bíblia", quando necessitei de me esclarecer ou de ajudar outros a esclarecer "questões de Leis" - não estou a dizer questões de Direito, porque, como está mais do que explicado, isso é outra guerra.
A publicação que possuo é de 1975 mas, quanto julgo saber, não foi alterado nas matérias focadas.
Reza assim o Artigo 348
(Direito consuetudinário, Local, ou estrangeiro)
1-Àquele que invocar direito consuetudinário, local, ou estrangeiro compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.
2-O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário ...
3- Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá às regras do direito comum português.
E assim reza o Artigo 342
(Ónus da prova)
1-Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
Que é que vocês acham? Rasgo e mando para o papelão a "minha Bíblia"?
Um abraço.
Não rasgas nada!
ResponderEliminarAgora é altura de entrar o professor!
Fazem o favor de se levantar!
Ainda vamos tirar aqui um curso de Direito por correspondência!
É pena o Rui Barreiros não dar aqui a sua colaboração!
Que entre o professor para pôr ordem nisto!
ResponderEliminarQuanto ao Rui Barreiros, "tira o cavalinho da chuva".
É um grande sorna!
É matéria cujos desenvolvimentos não se compadecem com o exíguo espaço de um blog generalista como este.
ResponderEliminarTodavia, tentarei sintetizar a minha opinião relativamente a duas questões essenciais levantadas pelo Abilio e pelo Carlos Viana:
1. - ABILIO: O Direito Consuetudinário, como fonte de direito tende, como eu disse antes, a ser gradualmente desvalorizado em face da crescente tendência de uniformização legislativa da comunidade europeia. É um facto!
Mas, quanto a mim, essa uniformização das leis, muito estimável, não deverá determinar obrigatoriamente o desuso das restantes fontes de direito. Muito pelo contrário! As especificidades culturais do mosaico de nações e comunidades que compõem a União Europeia, devem ser mantidas e defendidas e uma das formas de obviar a fria uniformidade legal é o recurso e a aplicação de normas consuetudinárias validadas nas diferentes regiões.
O tendencial desuso a que me referi não provém, na minha opinião, dessa uniformização, mas sim do comodismo crescente dos tribunais ( leia-se, juízes...), que preferem escudar-se na aplicação de leis escritas do que assumir a decisão de aplicação de leis não escritas ( como é o caso do direito consuetudinário ), cujo reconhecimento e validação envolve sempre grande polémica.
É que, como também já disse antes, a invocação do direito consuetudinário implica a prova de que o é de facto por parte de quem o invoca. Ou seja, é preciso provar que existe uma prática reiterada e acompanhada da profunda convicção psicológica da sua obrigatoriedade por parte de quem a ele se sujeita.
Ora, essa prova será sempre questionada e arguida a sua invalidade pela contraparte, cabendo ao tribunal decidir sobre a sua aplicabilidade ou não ao caso em apreço.
É , portanto, mais cómodo e seguro, os tribunais decidirem-se pela sua inaplicabilidade.
Perguntar-se-á se isto não se passava antes. O que eu penso é que há umas dezenas de anos a função de juiz estava atribuída a pessoas maduras, experientes, de convicções sedimentadas que não se eximiam a adoptar todas as fontes de direito, escritas ou não escritas, para fazerem a justiça de que em consciência formavam convicção.
E hoje, privilegiam-se mais os formalismos e menos as convicções...
2. – CARLOS VIANA: As disposições legais que citas, e bem, ( artºs 342º e 348º do C.C.), consagram um principio geral de direito. São a regral geral, de acordo com esse principio. Mas, como todas as regras gerais, também estas estão sujeitas a excepções, como é o caso da inversão do ónus da prova no processo administrativo e fiscal, recentemente resultante de várias disposições da LGT ( Lei Geral Tributária ) e RGIT ( Regulamento Geral das Infracções Tributárias ). E aqui está um caso paradigmático da uniformização legislativa europeia de que falava o Abilio. Com efeito, muito do que consta daquela Lei e daquele Regulamento, é fruto de transposição de normas de execução comunitárias oriundas de Bruxelas.
E agora uma nota aparte:
Os artigos do C.C. que citaste estão em vigor, mas lembro-te que a tua “Biblia” de 1975, já sofreu alterações depois dessa data, embora não nos citados artigos. Sugiro-te, portanto, a aquisição de uma “Biblia” de edição mais recente.
É pena que o Rui Barreiros não apareça por aqui...
AFINAL O "SORNA" FALA...
ResponderEliminarCÁ VAI :
Eu já disse ao Viana que não sou sorna nenhum, estou é a trabalhar desde as 6h da manhã. Mas, isso ele omite!
Quanto ao direito consuetudinário, seria interessante, primeiro, inventariar o seu campo material de aplicação; parece-me ser muito pequeno, residual, o que acontece nas sociedades modernas, em geral, e por força da evolução social. Ainda vi esse direito em plena força naquela aldeia do Gerês que ficou submersa por causa da barragem (Vilarinho das Furnas, se não me engano).
De resto, estou totalmente de acordo com a necessidade de simplificar a aplicação do direito, de não sobrevalorizar a forma sobre o conteúdo e de democratizar o direito e a sua aplicação. Vamos, então, ver se envolvemos uns deputados nesta discussão!
Quanto à maturidade dos juízes antigos e impreparação dos actuais, parece-me que a questão é mais complexa e exige uma reflexão profunda. Sou isento nisto, porque já era velho quando comecei; mas acho que a situação actual não é tão má quanto a pintam; por outro lado, a maturidade antiga permitia que as testemunhas e assistentes aos julgamentos fossem detidas durante 3 dias, muitas vezes sem razão suficiente. Nisto, como em muitas coisas, a solução não está nas pessoas - que sempre podem ser muito boas como muito más -, mas sim nos sistemas; um sistema que funcione bem, impede e saneia os trombos.
Isto que digo é uma abordagem muito superficial, mas talvez sirva para um exercício de reflexão. Mas, boa, boa é a justiça americana: seja pobre ou seja rico, até presidente do FMI, a actuação é rápida e musculada; se há um engano, há um sentido profundo e sincero de arrependimento e de emendar a mão. Mas a um ponto destes, convenhamos, não é fácil chegar; aí, sim, é preciso muito maturidade e preparação.
Quanto às leis europeias, só do ponto de vista jurídico, mas não político, acho que é positivo e inevitável um acerto legislativo, uma certa uniformização; claro, sem prejuízo do respeito pelo particularismo, quando tal for justificável. Nós estamos aqui num cantinho, mas para os que vivem lá no meio da Europa, há muitas situações em que um francês casado com uma belga, trabalhando um deles no Luxemburgo, com filhos nascidos em Países diferentes e com bens em mais que um País. A mobilidade é hoje uma realidade positiva e inevitável. Coisa diferente é haver uma legislação preocupada com a protecção do capital e sua boa circulação, com desprezo ou desvalorização dos direitos das pessoas e dos que trabalham e sua mobilidade real. Há uns 3/4 dias, a propósito do abandono de um plano sócio-económico na margem sul do Tejo, depois dos autarcas terem dito que o plano era muito importante para a região e se auto-financiava, apareceu um homem do povo e disse: "então agora que acabaram com o trabalho, tiram-nos isto!?". A expressão "acabarem com o trabalho" é extraordinariamente rica. Imagine-se agora que as leis europeias eram para reforçar o trabalho e conferir-lhe dignidade!
Não estou a perceber bem a questão da inversão do ónus da prova no direito fiscal. Quanto ao direito criminal fiscal, óbvio,mas quanto à prova de um pagamento, penso que obedece à regra do ónus, ele pertencer a quem pagou. Sempre guardei os respectivos documentos durante 5 anos, exactamente para poder provar o cumprimento. Nem vejo bem como é que a Administração fiscal ia provar que eu não tinha pago (com isto não quero dizer que os factos negativos não possam ser provados por quem os alega).
Em boa hora "espicacei" o Rui Barreiros mas é chegado o momento de dizer que "sorna" é o último adjectivo que se lhe pode aplicar, como fica claramente provado.
ResponderEliminarPorque não conseguia "meter" o comentário mandou-o para mim, como se perceberá.
Como diz o Rafael, vamos acabar por ficar todos licenciados...
Um abraço.
Assim, Carlos tiramos mesmo a licenciatura!
ResponderEliminarPara esta aula sentei-me mesmo na primeira fila..."por motivos"!!!
Um abraço ao Rui Barreiros por se ter disposto a dar esta aula!
Mas Carlos tens que comprar outro C.C. , conforme sugere o professor Rui Felício!
Depois não te queixes da nota!
Apraz-me o contributo do Rui Barreiros, cuja experiência e conhecimentos nos enriquecem.
ResponderEliminarA natureza e complexidade dos temas, embora aliciantes, exigiriam uma maior disponibilidade de espaço e tempo que as caracteristicas do blogue não aconselham nem justificam.
Porém, não resisto a voltar à questão da inversão do ónus da prova nos actos administrativos e fiscais, ilustrando a minha convicção com os seguintes exemplos, para os quais peço a paciência da vossa leitura:
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Artigo 74.º da LGT
Ónus da prova
1 - O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque, excepto nas situações de não sujeição, em que recai sempre sobre os contribuintes.
Veja-se, a propósito, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Março de 2004:
«I)- Gozando o acto tributário, como todo o acto administrativo em geral, da presunção de legalidade, tal conduz à inversão do ónus da prova, competindo ao impugnante provar os factos constitutivos da ilegalidade invocada como fundamento da pretendida anulação.
II)- Na fase contenciosa do processo tributário, tal norma dirige-se ao juiz que não poderá deixar de a aplicar até prova em contrário do contribuinte, e não autoriza a derrogar o princípio segundo o qual nas acções de anulação é ao autor que incumbe demonstrar os factos de que resulta o seu direito à anulação.
III)- Donde que no processo de impugnação judicial, o ónus da prova recaia sobre o impugnante, a quem cabe o encargo de provar a não existência dos pressupostos que justifiquem o acto tributário impugnado usando de todos os meios probatórios legalmente admissíveis, nomeadamente a prova testemunhal.
IV)- Não provando ele, na respectiva impugnação judicial, os factos que alegou em fundamentação do seu direito, o acto revelar-se-á legal e consequentemente deverá ser mantido na ordem jurídica.»
Repare-se no pressuposto do Acórdão: “gozando o acto tributário, como todo o acto administrativo em geral, da presunção de legalidade, tal conduz à inversão do ónus da prova...”.
Ou seja, a Administração Fiscal é, à partida, colocada numa posição de vantagem em relação ao contribuinte. Qualquer seu acto é, ab initio, presumidamente legal, competindo ao contribuinte fazer prova de que o não é.
É contra este principio que me coloco. Tanto mais que contraria o principio da igualdade consagrado no artº 13º da Constituição.